Contrato de trabajo: discriminación e identidad de género

La identidad de género como vivencia interna de la persona humana, ha sido objeto de especial pronunciamiento por los organismos internacionales de derechos humanos a través de sus opiniones consultivas, se encuentra protegida en nuestra legislación nacional, y se viene pronunciando la doctrina y jurisprudencia frente a casos específicos.
La identidad de género es una categoría protegida por las normas internacionales, específicamente, por los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional por el art 75 inc. 22, los que garantizan el principio de igualdad: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas; la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención sobre Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; asimismo, la discriminación arbitraria está expresamente vedada por los Convenio Nº 87, 98 y 111 de la OIT.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT), promueve la protección contra la discriminación basada en la orientación sexual, la identidad de género y las características sexuales, para lo cual examina las legislaciones y prácticas de los estados miembros.
El Convenio núm. 111 de la OIT (ratificado por decreto-ley 17677/68 y también de jerarquía supralegal, conf. art. 75, inc. 22,
CN), define la discriminación como todo acto que “tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación” (art. 1.a).-
En nuestro país, la ley 26743, de identidad de género, tiene por objetivo confirmar el derecho de las personas al reconocimiento y libre desarrollo de su identidad auto percibida y ser tratados en función de ella.
A su turno, la ley 23592, conocida como ley anti discriminatoria, de aplicación indiscutida a las relaciones laborales, en función de lo normado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, sanciona los actos discriminatorios, no sólo quedando el autor de los mismos compelido a su cese inmediato, sino también obligado a REPARAR EL DAÑO MORAL Y MATERIAL.
Ahora bien, observando la jurisprudencia es creciente el número de casos en que nuestros tribunales han tenido oportunidad de dictar sentencia en despidos donde la real causa radicaba en motivos discriminatorios en función del género auto percibido u orientación sexual del trabajador.
En estos fallos, no sólo se ha condenado a la reparación del daño moral y material, sino también en alguno se ha ordenado a la empresa a aplicar un “protocolo de buenas prácticas” y hacer cumplir a los trabajadores capacitaciones, todo ello en pos de sanear el ambiente discriminatorio en el ámbito del trabajo, donde la persona afectada había sido objeto de discriminación, burlas, etc.
Citamos textualmente:
Quienes comparecieron a propuesta de la trabajadora fueron contestes en señalar las actitudes de maltrato y discriminación por parte de los supervisores hacia la actora, consistentes en llamarla por el nombre masculino o bien en obligarla a presentarse ante los clientes que atendía como tal, a la par de no permitirle utilizar el baño para mujeres, también indicaron que fue sancionada por tomarse un día para realizar el trámite de cambio de nombre en su DNI. Cabe destacar que la situación de la actora respecto a su identidad de género, era conocida por todos, hasta los propios testigos ofrecidos por la accionada dieron cuenta de ello. Se puede afirmar entonces que la accionante fue víctima de maltratos y actitudes discriminadoras, no habiendo adoptado la demandada medida alguna para preservar su salud (art. 75, LCT) evitando que quedara expuesta a sufrir situaciones como las descriptas y que le provocaron padecimientos en su salud al punto que debió tomarse una licencia por enfermedad psiquiátrica (incluso estuvo internada en un nosocomio), sufriendo una recaída luego de haber obteniendo el alta médica. Como corolario, la demandada decidió su desvinculación mediante un acuerdo celebrado en el SECOSE, acto en el cual estuvo asesorada por un letrado no elegido por la actora, todo ello sin haber sido dada de alta de su padecimiento psiquiátrico antes mencionado e invocando como causa el supuesto previsto en el párr. 2, art. 212, LCT, nunca acreditado. Las pruebas reunidas en la causa dieron cuenta de que la actora sufrió situaciones de hostigamiento y discriminación que permitieron inferir al sentenciante de grado una actitud discriminatoria por parte de la demandada al momento de despedirla, justificando así el pago de un resarcimiento adicional a las indemnizaciones por despido en concepto de daño moral.
D. H., R. J. vs. Aegis Argentina S.A. y otro s. Despido /// CNTrab. Sala IV; 29/03/2019; Rubinzal Online; RC J 5281/19
Aquí la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo pone énfasis el deber de seguridad que pesa sobre el empleador, establecido en el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo. La trabajadora había sido compelida a firmar un acuerdo con la empresa, sin el debido asesoramiento, y colocándole un letrado de la empresa para “hacer como si fuera” abogado de la trabajadora. Esta situación lamentable es muy frecuente, e incluso se ha convertido en práctica habitual por algunos empleadores. Se trata de una práctica fuera de la ley, y que tarde o temprano perjudica también a la propia empresa, que en lugar de aplicar una estrategia de prevención del conflicto, lo encubre e incluso fuerza al empleado a firmar un acuerdo cuya ilicitud sale a la luz en el posterior juicio laboral, poniendo también en riesgo los letrados intervinientes su responsabilidad.
Es así, que en otro fallo la Cámara enseña cómo prevenir este tipo de situaciones, cuando al dictar sentencia por un hecho de discriminación, ordena al empleador a realizar capacitaciones y aplicar protocolos:
Se confirma la sentencia de grado en cuanto condenó a la entidad deportiva empleadora y a las personas físicas codemandadas por el despido discriminatorio fundado en la orientación sexual del actor, condenándolos al pago de las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245, LCT y por daño moral conforme el art. 1, Ley 23592. Teniendo en cuenta la doctrina interamericana sobre derechos humanos corresponde disponer medidas adicionales al resarcimiento fijado por el juzgado de grado. El club demandado deberá acreditar en la causa la realización de un protocolo de Buenas Prácticas para toda su plantilla de personal, el que deberá ser acompañado a la causa en el plazo de seis meses desde la fecha del presente decisorio, bajo apercibimiento de astreintes en caso de incumplimiento (arts. 804. Código Civil y Comercial y 37 del CPCCN). Asimismo, deberá implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación dirigidos a su elenco jerárquico directivo y restantes integrantes de su personal, referido al principio de igualdad y no discriminación, particularmente en materia de orientación sexual, en los términos del Convenio 190 de la OIT ratificado por Argentina y con vigencia en el derecho interno, como asimismo de la Recomendación 206/2019 del organismo global. La institución condenada, deberá rendir ante el juzgado de primera instancia interviniente un informe sobre las medidas adoptadas acreditando el cumplimiento de las mismas por parte de todos los integrantes de su plantilla, incluyendo al personal jerárquico y directivo, lo que deberá efectivizar en el plazo de un año -que este Tribunal entiende razonable para el cumplimiento de la manda- a contar a partir del dictado del presente pronunciamiento, bajo apercibimiento de aplicar astreintes.
L., J. D. vs. Club Atlético Lanús Asociación Civil y otros s. Accidente – Acción civil /// CNTrab. Sala VI; 27/05/2022; Rubinzal Online; RC J 3291/22
En estos casos se ha ordenado una reparación económica por los daños ocasionados, pero cabe señalar, que en casos de despido discriminatorio se puede solicitar a opción del trabajador la nulidad del despido, y readmisión en el empleo.
En cuanto a la prueba en materia de discriminación, se ha resuelto la inversión de la carga probatoria: es el demandado – empresa- quien debe probar que el despido obedeció a un motivo ajeno a causa discriminatoria, siendo suficiente que el trabajador acredite hechos que puedan llevar a inducir la existencia del acto discriminatorio. Es decir, que debe tenerse presente la dificultad que implica para la víctima de la actitud intolerante aportar la prueba de una intencionalidad de parte del empleador. Por otra parte, debe contrapesarse el poder omnímodo de la empresa, que sin duda dispone de los medios que le permitirían aportar convicción sobre los verdaderos móviles de sus actos.-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa «Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados» -del 15/11/2011-, ha dicho : “Resultará suficiente, para la parte que afirma un trato discriminatorio, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación”.
Para terminar, debemos decir que frente a hechos o actos discriminatorios, lo mejor es consultar de inmediato a su abogado de confianza, para tomar las medidas adecuadas, pudiendo y siendo útil a posteriori incluso radicar la correspondiente denuncia ante el INADI.
Dra. Natalia L Galluccio
Abogada (UBA)
Maestrando en Derecho Laboral y Relaciones Internacionales del Trabajo (UNTREF)
Diplomada en Asesoramiento a Empresas (UBA)